Forskningsetikk og patenter

Av: Lene Bomann-Larsen, 2010

Hva er et patent?

Patentretten er en del av immaterialretten, som også omfatter f.eks. opphavsrett, varemerkerett og designrett. Et patent gir tidsbegrenset monopol på den kommersielle utnyttelsen av en oppfinnelse. Patentet gir ikke rett til å faktisk utnytte oppfinnelsen kommersielt; det gir bare enerett til kommersiell utnyttelse. Retten trer bare i kraft dersom det ikke er andre hindre for kommersiell utnyttelse. Patentet gir med andre ord bare et monopol og er i en forstand hypotetisk (hvis X er tillatt, er det patenthaver som har enerett til X).

Patentbeskyttelse er attraktivt fordi det kan tiltrekke seg investorer, og gi grunnlag for salgs-og lisensieringsavtaler. Patentretten er en viktig insentivordning fordi man ved å kunne lokke til seg investorer med løfter om patent kan muliggjøre forskning som ellers ville være vanskelig å finansiere.

Hva gis det patent på?

Det gis patent på oppfinnelser, ikke oppdagelser. Oppfinnelsen må utgjøre en teknisk løsning på et teknisk problem. Løse ideer kan ikke patenteres. Derimot kan både produkter, fremgangsmåter, apparater og anvendelser patenteres. Oppfinnelsen må dessuten være ny. Enhver publisering av oppfinnelsen forut for patentsøknaden vil være til hinder for patentbeskyttelse. (En forskningsetisk problematisering av dette følger i avsnittet ”Forskningsetiske problemstillinger i tilknytning til patent”.) Når en oppfinnelse er gjort kjent gjennom medier, tidsskrifter, konferanser eller liknende er den i vesentlig forstand felleseie, med mindre patentbeskyttelse allerede foreligger. I tillegg kreves det at oppfinnelsen skiller seg vesentlig fra tidligere kjent teknikk på området, såkalt oppfinnelseshøyde.

Norske patenter

I Norge kan man søke om patent via Det norske patentstyret. Slike patenter gjelder bare i Norge. Dertil kan man fra 1.1.2008, da Norge tiltrådte Den europeiske patentkonvensjonen (EPC), også søke om patent via det europeiske patentverket (EPO). Patenter tilkjent av EPO gjelder i alle land som har ratifisert EPC, samt alle EU-land.

Patentlovens ”etikkparagraf”

Både EPOs regelverk og den norske Patentloven inneholder en paragraf om patentetikk. Søknad om patent kan altså bli avvist på etisk grunnlag. Patentlovens §1b første ledd (”etikkparagrafen”) sier at ”Patent meddeles ikke hvis kommersiell utnyttelse av oppfinnelsen ville stride mot offentlig orden eller moral.” §1b annet ledd sier at ”Utnyttelse av en oppfinnelse skal ikke anses for å stride mot offentlig orden eller moral bare fordi den er forbudt ved lov eller forskrift.” § 1b tredje ledd, sier videre at: ”På grunnlag av første ledd kan det blant annet ikke meddeles patent på (1) fremgangsmåter for kloning av mennesker (2) fremgangsmåter for å endre den genetiske identiteten til menneskers kjønnsceller (3) anvendelse av menneskelige embryoer for industrielle eller kommersielle formål, og (4) fremgangsmåter for å endre den genetiske identiteten til dyr som kan påføre dem lidelser uten at det medfører noen vesentlig medisinsk nytte for mennesker eller dyr, samt dyr som er fremstilt ved slike fremgangsmåter.

Den etiske nemnda for patentsaker

Patentlovens §15a, jf. §25 tredje ledd, fastsetter at Patentstyret skal rådføre seg med Den etiske nemnda for patentsaker (Patentnemnda) dersom Patentstyret er i tvil om kommersiell utnyttelse av en oppfinnelse er forenlig med Patentlovens §1b om offentlig orden og moral, dvs. grunnleggende etiske normer i det norske samfunnet. Ordningen med en patentnemnd er særnorsk, men Patentlovens §1b er identisk med ordlyden i EU’s patentdirektiv (98/44/ EF; art 6) og den Europeiske patentkonvensjonen (EPC art 53).

Patentrettens etiske relevans

Hva slage etisk relevans har patentretten? Et patent gir som nevnt verken rett til å utnytte en oppfinnelse kommersielt, eller til forskning eller bruk. Både kommersialisering, forskning og bruk er regulert av andre lovverk, noe som har fått kritikere til å argumentere for at etikkparagrafen, og da særlig de konkrete unntaksbestemmelsene, egentlig ikke dreier seg om patentetiske spørsmål i det hele tatt. Å ta patent på en fremgangsmåte for kloning av mennesker kan ikke i seg selv være etisk problematisk. Hvis det er uetisk å klone mennesker er det forskningen som bør hindres, ikke patentet. Forskningen kan støte mot den offentlige orden og moral; likeså kan det å gjøre et bestemt produkt tilgjengelig på markedet være etisk problematisk (mht skadevirkninger osv.), men selve patentbeskyttelsen, som kun gir ren enerett til utnyttelse, kan neppe sies å være støtende mot den alminnelige moraloppfatning. Skal man diskutere patentetikk virker det derfor hensiktsmessig å isolere det som er spesielt etisk problematisk ved selve patenttilkjennelsen, ikke ved forskningen eller bruken. Man kan likevel argumentere for at patent har en symbolsk funksjon, at patenttilkjenning signaliserer at kommersialisering (samt forskning og bruk) er akseptabelt, at patentet gir legitimitet.

”Patent på liv”

Ved innføringen av EU-direktivet som åpnet for patent på bioteknologiske oppfinnelser i Norge i 2003, var det en intens debatt om ”patent på liv”. Selv om man i denne debatten ikke alltid skilte så klart mellom motvilje mot patenterbarhet og motvilje mot bioteknologisk forskning som sådan, er det likevel et interessant moment knyttet til begrepet ”patent på liv”. Den underliggende bekymringen er om levende materiale i det hele tatt kan gjøres til gjenstand for eksklusiv eiendomsrett, eller om slikt materiale unndrar seg privatisering. Én side ved saken er den moralske intuisjonen at det finnes visse typer gjenstander som ikke bør gjøres til gjenstand for kommersiell utnyttelse i det hele tatt, enten i helhet eller del. Visse typer oppfinnelser kan synes å ikke være kommersialiserbare, i etisk forstand, fordi noe dermed konseptualiseres som en vare som ikke bør betraktes som en vare. Befuktede egg kan være en type gjenstand som ikke bør betraktes som en vare, og som derfor (uavhengig av hva man måtte mene om forskning på slike egg eller eggenes moralske status) ikke bør betraktes som patenterbare. Når det er sagt er altså ikke avvisning av patent noe hinder for kommersialisering. (Se også Forskningsbiobanker.)

Monopolrett som etisk problem

Det er nyttig å skille mellom problemstillinger ved patenterbarhet som primært dreier seg om etiske aspekter ved forskning, bruk og kommersialisering på den ene side, og problemstillinger som er særskilt knyttet til eneretten på den annen side. Ettersom de førstnevnte problemstillingene dekkes av andre lovverk og dessuten reiser forskningsetiske problemstillinger i seg selv, skal vi her konsentrere oss om selve eneretten.

Eneretten (monopolet) har to etiske dimensjoner:

1. Tilgjengelighet for offentligheten (er et patent til hinder for at oppfinnelsen kommer brukere til gode?)
2. Rettmessig eierskap (fortjener oppfinneren eksklusiv eiendomsrett til en gitt oppfinnelse?)

Til dette siste punktet hører både (a) hvordan oppfinnelsen har kommet til og (b) hvorvidt oppfinnelsen bør anses å være en del av menneskehetens felles arv.

På hvilke felt oppstår spørsmål om patentetikk?

Spørsmålet om visse typer oppfinnelser er av en slik art at det ikke bør tilkjennes monopol på den kommersielle utnyttelsen av dem blir særlig relevant i forhold til bioteknologiske oppfinnelser og oppfinnelser knyttet til menneskers (og dyrs) livsvilkår, som medisiner og næringsmidler, men det kan også reises debatt om opphavsrett og patentbeskyttelse for andre produkter som allmennheten bør ha fri tilgang til (for eksempel softwareprodukter).

Mens den generelle patentetikken angår offentligheten, vil forskningsetiske problemstillinger primært adressere forskersamfunnet. Hva er det forskningsetisk relevante ved patentering? Forskere eller forskerteam som arbeider med utvikling av fremgangsmåter, produkter eller annet som kan kvalifisere til patentbeskyttelse må vurdere om patent bør søkes. Fordelene ved patent kan synes åpenbare. Hva kan være motforestillinger mot å søke patentbeskyttelse? Hvilket ansvar påligger forskere som vurderer å søke om patent?

Et mulig svar er selvsagt at forskere kan overlate avgjørelsen til de relevante instanser, og søke patent der det virker hensiktsmessig. Men dette synes som en ansvarsfraskrivelse. Forskersamfunnet har et samfunnsansvar; særlig der forskningen er muliggjort ved offentlige midler ligger det en forpliktelse på forskersamfunnet til å gi noe tilbake. I tillegg har forskere et ansvar for å ivareta den intellektuelle friheten, åpne debatten og det kritiske fellesskapet som bidrar til god og sunn forskning. Patentkravene tilsier konkurranse snarere enn samarbeid, hemmelighold fremfor åpenhet. Forskere må vurdere om dette tjener forskningen eller om det står i motstrid til sunn forskning. To forskningstiske hensyn kan knyttes til de to dimensjonen ved monopolretten som nevnt over: Vi kan kalles disse henholdsvis forskningseksterne og forskningsinterne hensyn.

Forskningseksterne hensyn/samfunnsansvar

I NENTs forskningsetiske retningslinjer angis som overordnete forpliktelser for forskningen blant annet at ”(4) forskning skal bidra til og ta del i den demokratiske utvikling”, og ”(5) forskningen skal bidra til større global rettferdighet i fordeling av goder ved formidling av kunnskap”. Av de overordnete målene for forskningens samfunnsansvar er det disse to som er særlig relevante i forhold til patent. Under punkt (4) sies videre at ”forskningen skal bidra til felles kollektiv kunnskapsbygging” og pkt (5) sier at ”forskningsresultater og deres anvendelse skal deles med samfunnet i sin helhet, både nasjonalt og internasjonalt og spesielt med utviklingsland. Kunnskap om forskning skal som hovedregel gjøres tilgjengelig for alle.”

Patentsystemet er ikke entydig positivt eller negativt fra et samfunnsansvarsperspektiv. Positive argumenter som gjerne fremmes for patent- og annen immaterialrett er blant annet at immaterialretter fremmer investeringer i forskning som kan komme alle til gode, gir insentiver til forskning som kan komme alle til gode, fører til vitenskapelige og teknologiske fremskritt og skaper arbeidsplasser.

Forskere har likevel et ansvar for å vurdere hva som er de samfunnsmessige konsekvensene av å ta patent på en oppfinnelse, altså hvilke hensyn som berører eksterne parter utenfor forskersamfunnet. Det relevante forskningseksterne spørsmålet er: Tilsier vårt samfunnsansvar at vi bør/ikke bør søke patent? På hvilken måte kan vår forskning gjøres tilgjengelig for flest mulig relevante brukere? Er patentering eller andre opphavsrettslige virkemidler til fremme eller hinder for at vår forskning skal gi noe tilbake til samfunnet? Finnes det andre utveier?

Forskere må med andre ord vurdere hvordan forskningens samfunnsansvar kan ivaretas best mulig. Hvilke hensyn dette er, er selvsagt vitenskaps-og teknologispesifikt, og hvilke spørsmål som er relevante vil variere sterkt fra område til område. Mulige problematikker som kan måtte tas i betraktning er konsekvenser av patentet med henblikk på for eksempel:

• Bidrar patentet til biopiratvirksomhet? (dvs. å hente ut ressurser fra fattige land uten å tilbakeføre disse)
• Bemektiger vi oss urettmessig monopol på menneskehetens felles arv? (for eksempel ved patent på gener)
• Utelukker monopolet andre fra viktig kunnskap? (kunnskapsproteksjonisme)
• Bidrar monopolet til redusert tilgang til medisin eller andre vesentlige goder for fattige?
• Hindrer monopolet tilbakeføring av resultatet til bidragsyterne? 

Det enkelte forskermiljø er selv ansvarlig for å identifisere relevante hensyn på sitt område, med henblikk på konsekvenser av et eventuelt patent.

Forskningsinterne hensyn

God forskning krever åpne forskersamfunn. Fri diskusjon, fagfellevurdering og fagkritikk er avgjørende for kvalitetssikring av forskningen, og også for nyskapning. Et av argumentene for intellektuelle eiendomsretter er nettopp at slik beskyttelse fremmer vitenskapelig og teknologisk utvikling. Men fordi patent ikke gis dersom en oppfinnelse allerede er offentliggjort, er risikoen til stede for at forskere, i påvente av et patent, blir sittende på viktig kunnskap i stedet for å publisere eller legge frem funn for fagfeller. Forskere risikerer også at langvarige forskningsprosjekter må avbrytes eller at kunnskap ikke kan brukes fordi andre får patent som hindrer fullføring av prosjektet.

Forskningsinterne spørsmål kan derfor være: Er patent og andre intellektuelle eiendomsretter til hinder for det åpne forskersamfunnet og forskningens frihet? Fremmer patenter hemmelighold og intellektuell proteksjonisme? Skader intellektuell proteksjonisme forskningens kvalitet og utvikling?

Hvem eier kunnskapen?

The Human Genome Project (HGP, avsluttet i 2003) har kartlagt og patentert store deler av det menneskelige genom. På tross av at slike patenter synes utelukket ved at gener ikke er oppfinnelser, men forekommer naturlig og dermed må anses som oppdagelser, kan gener i praksis patenteres, jfr. Art 5 i EU-direktivet: ” En del av det menneskelige legeme, som er isolert fra det eller på annen måte frembrakt ved teknisk fremgangsmåte, herunder en sekvens eller delsekvens av et gen, kan utgjøre en patenterbar oppfinnelse, selv om sådan del i sin oppbygging er identisk med oppbyggingen i en naturlig forekommende del.”  Hvis man for eksempel har funnet ut hvilket protein et gen koder for og hvordan dette kan anvendes i medisinsk behandling anses man å ha funnet en løsning på et teknisk problem. Det isolerte genet er  dermed patenterbart, selv om ingen eier genet i dets naturlige forekomst i menneskekroppen. HGP har gjort denne kunnskapen tilgjengelig i offentlige databaser, men patentbeskyttelsen sørger likevel for at det er svært begrenset hva andre forskere kan gjøre med denne kunnskapen uten å risikere å bryte med et av HGPs mange patenter. Hvem eier kunnskapen om våre gener?

Spørsmålet om hvem som ”eier” kunnskapen handler ikke bare om tilbakeføring til samfunnet, deling av kunnskap med et globalt forskerfellesskap, eller om hvilke grupper som skal ha nytte og glede av forskningsresultater. Det er også et spørsmål om hvem som har bidratt i forkant. John Locke begrunnet for eksempel eiendomsretten i retten enhver har til å nyte fruktene av sitt eget arbeid, som en forlengelse av retten til å bestemme over egen kropp. ”Har jeg bygget mitt hus er det mitt.” Det er all mulig grunn til å spørre om gjenstander for intellektuell eiendom – kunnskap - kan forstås på samme måte. Verken ideer eller forskere oppstår i vakuum, men i forskerfellesskap. Man blir forsker gjennom en tilegnelse av forskningsmessig praksis, ved en sosial prosess som er tilrettelagt gjennom fagmiljøer og innenfor institusjonelle rammer. Erkjennelsen av dette faktum er en del av årsaken til at man ikke kan ta patent på eller kreve opphavsrett til rene ideer. Vitenskapen er ikke patenterbar, bare teknologien – i alle fall ideelt sett. Men som eksemplet Human Genome Project viser, er grensedragningen mellom oppfinnelse og oppdagelse, mellom teknologi og vitenskap, en vanskelig og kontroversiell øvelse. Videre er det rimeligvis mange medeiere i en oppfinnelse, dersom det er bidragssiden som skal vurderes. Donorer gir vev til forskning, fagfeller kommer med innspill, lokalbefolkning deler sin kunnskap om planter med helbredende egenskaper, for å ta noen eksempler. Forskere som vurderer å søke monopolrettslig beskyttelse av sitt arbeid bør derfor tenke grundig igjennom hvorvidt de er rettmessige eiere av produktet, og veie dette opp mot den samfunnsnytten patentet likevel kan ha.

Relevant diskusjonseksempel / case: Patent på Relaxin

Litteratur

Referanser

Forskningsetiske retningslinjer for naturvitenskap og teknologi: Den nasjonale forskningsetiske komité for naturvitenskap og teknologi, 2007

Anbefalt videre lesning

Bioteknologinemnda: Genialt, nr 4/2002 (temanummer om biopatenter)

Bioteknologinemnda: Biopatenter og EU’s patentdirektiv, rapport, 2003

Bioteknologinemnda: Biopatenter og EU’s patentdirektiv, rapport, 2004

Magnus D., Caplan, A. L., McGee, G., red. Who Owns Life? Promotheus Books, 2002

Den etiske nemnda for patentsaker: Patentnemnd uten portefølje? En analyse av etiske utfordringer ved patentering. Forskningsetiske komiteer publikasjon nr 7, 2008

Etisk Råd (2004) The ethics of patenting human genes and stem cells. Conference Report and Summaries, 28 September

Nuffield Council on Bioethics, The Ethics of Patenting DNA: A Discussion Paper (London: Nuffield Council; 2002)

Ot.prp. nr. 86 (2002-2003) Om lov om endringer i patentloven og planteforedlerloven (gjennomføring av EUs patentdirektiv i norsk rett mv.)

Science, Technology and Human Values, Vol. 12, No. 1 Winter 1987, Special Section on Private Appropriation of Public Research